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百家说:法律待完善 北大刑法教授称医生收回扣不构成受贿罪


北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪   
2004-5-311
    
    人民网 《人民日报》曾刊登《浙江瑞安:巨额药品回扣案搁浅》一文,披露了浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣,总额逾百万元,但当地检察机关因无法认定医生收受回扣是否构成犯罪,使此案的处理一时陷入停顿状态。医生利用处方权收受药品、器械回扣究竟算不算受贿?司法界对此有争议,司法实践中各地处理此类案件也千差万别。目前,各地对医疗卫生机构及其工作人员向患者索要“红包”、从药商处收取回扣等行为,大多依据《执业医师法》等有关法规,按违纪来处理。对于国有医院的临床医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪,记者采访了有关法学专家。

  定罪关键:普通临床医生能否成为受贿罪的主体,关键在于对临床医生身份的认定

  北京大学刑法学教授陈兴良告诉记者,受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,是国家公务员的职务犯罪,属普通受贿罪。刑法意义上的国家工作人员,根据刑法第九十三条的规定,是指“国家机关中从事公务的人员”;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派,在非国有单位中从事公务活动的人员,以及其他依照法律从事公务活动的人员,以国家工作人员论。而非国有公司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为,则属商业受贿,构成公司、企业人员受贿罪。

  由此可见,普通临床医生能否成为受贿罪的主体,关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动,因此公务活动的实质是一种管理活动,具有国家权力性和管理性。

  争论焦点:临床医生算不算国家工作人员?开处方是否属于“从事公务”?

  陈兴良认为:“在我国现有医院大多是国有医院,但普通的临床医生并不行使国家权力,所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中‘法无明文规定不为罪’,对医生收受处方回扣这类违法行为,在刑法尚未明确规定的情况下,仅按违规违纪处理即可,即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣行为,则当然构成受贿罪。”

  他进一步解释说:“处方权不是一种职权,它只是医务人员从事业务活动的一种资格,就如同教师要想执教必须持有教师证一样,它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为,并不具有‘管理’性质,因此处方行为并不属于公务活动范畴,是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利,当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。”

  对此看法,中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长曲新久教授不以为然。

  他告诉记者,目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄,处方行为看似医生的一种脑力劳动,但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。

  国有医院和其他国有事业单位一样,都是由政府权力分化而来,即使有的单位并无财政拨款,但其初期投入仍是国有资金,从历史的延续性考虑,目前仍将这些单位的工作看作公务行为。因此,报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为,均当按受贿罪论处。比如,许多国有中小企业的高级管理人员,其行为更多的是市场经济管理行为,也无多少公务性可言,但法律看到这种行为的历史延续性,对他们收受回扣的行为仍按受贿罪处理。

  从刑法设立以来,我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理,而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化,因此对医生收取回扣或红包的行为,如果不作为受贿罪处理,则与习惯和历史相背离。

  总之,只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作,其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理,这是毫无疑问的。

  法律滞后:现行刑法对受贿罪的规定需要做出修改

  今年“两会”期间,针对目前非公务性受贿行为(如:非国有单位负责人基建招标中的受贿行为;民办医院人员暗收药品回扣行为;民间艺术团体举办大奖赛索取选手“辛苦费”;民间基金会人员发放款项收回扣行为等)愈演愈烈,危害性极大的情况,全国人大代表、华侨大学法律系副教授戴仲川建议,修改现行刑法,设立“职务受贿罪”,严惩相关行为。

  曲新久教授认为,随着社会的发展,“从事公务”的含义已经发生了变化,其已不具有传统的“统治性”,更突出的是其“服务性”。随着政府权力的下放,很多社会组织承担起了一定的社会管理职能。对于这种变化,法律没

 

 

 

 

 
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