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--  作者:pkusiscjy
--  发布时间:2004/11/19 23:31:31

--  [转帖]孔子为何坚持判例法传统
孔子为何坚持判例法传统

秋风

近来学术界有一股潜流,一批具有社会科学、尤其是法学背景的知识人,致力于重新解
读中国传统,对传统的经典和制度,进行余英时先生所说的“创造性转化”。武树臣教
授的这本《儒家法律传统》,就从儒家法律思想、从古典法律制度中,疏理出了一个源
远流长的判例法传统,作者并且明确指出,这种判例法与英美普通法比较相似:

西周、春秋时代的法律样式是“议事以制、不为刑辟”的“判例法”。当时的“世卿世
禄”的世袭制,和“帅型先考”的孝观念,是“判例法”的制度上和观念上的保障。当
时的法律规范主要表现为具体的判例,它们或者藏之于王宫,或者铸之于礼器,以示威
严与不朽。与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。法官在审理案件时,从已往
的判例、故事中寻找法律依据,如果找不到,就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。这
种思维方式与英国法系十分相近。(第100-101页)

这段论述是高度概括的,值得细加说明。
首先,在殷商、西周,并无成文法典。即所谓的“议事以制、不为刑辟”,“事”就是
判例,这句话的意思是说,引申而言,即是选择选择适当的判例来裁决案件,而并未制
订成文法典。判例也被称作“成”。根据作者的论述,“西周法律的最大特点是‘单项
立法’,即分别规定:一、什么行为是违法、犯罪;二、刑罚种类,这两者没有合为一
典。法官依据上述两项规定,结合具体案情,做出判决,这就产生判例。这些判例对后
来的审判具有法律效力。”(第185页)
其次,司法人员是世袭的。后代法官按照其父兄的先例去做,这不仅是当时“判例法”
的要求,也是“孝”的规定。这些司法人员是多种多样的。比如,《尚书·洪范》记在
殷商时,有司寇。另外,“遇到疑难案件是要卜筮的,那么,卜史之官也间接参与司法
活动,并负责保管有关法律文献”。西周仍有司寇,而太史也参与司法事务,“因为当
时实行的是‘判例法’,太史掌管判例故事,自然也就参与审判活动”(第212页)。所
有这些官员,都是世袭的。就像《荀子·荣辱》篇所言,他们谨遵先王的宪典和司法先
例,“父子相传,以侍王公,是故三代虽亡,治法犹存”(引自第103页)。
第三,如上所言,“先王的判例或存之于典册,或存之于老臣”(第193页)或“成事先
例就收藏在‘故府’里面”(第247页),另外,西周之时,铸在礼器上的判例常常被置
于贵族的庙堂之中。不管怎样,法体现于成例中,而非体现于成文法中。而解释、适用
这些判例的,则是世袭的司法人员。
第四,这些司法人员在解释、适用法律时,有一超验的价值在,这或者是神明,或者是
礼及其中所蕴涵的主流价值。法律的权威和效力,正是来自于这些超验的价值,而不是
,或不仅仅来自于世俗的暴力。

判例法与贵族共和

公元前536和513年,发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件:郑铸刑书,晋铸刑
鼎,也就是颁布成文刑律。晋国的贵族叔向对前者提出批评,孔子则对后者予以猛烈抨
击:“晋其亡乎,失其度矣!”意思说,晋国颁布成文法律,这是自取灭亡,因为,晋
国将因此而丧失真正的法度。深受欧洲大陆成文法传统影响的今人,肯定觉得,颁布成
文法律是历史的一大进步,论者也正是据此批评孔子的。然而,明智如夫子,作如斯断
言,且语气如此强烈,自有其深意焉。
《左传·成公十三年》中说了一句名言:“国之大事,在祀与戎”。“戎”是军事权力
,可以引申为以暴力为后盾的一般性统治权力。“祀”则代表神启,由祭司掌握。在周
之前,法律是神明的启示,因而,法律的解释权--实际上是通过解释而立法的权力--掌
握在他们手中。西周之后,法律趋于世俗化,但法律的解释权转移到祭司的世俗化传人
史官等手中。也就是说,不管怎样,在殷商、西周,暴力的统治权固然操控在君主手中
,但法律的解释权却掌握在祭司巫史手中。不要说一般民间争议,即就是君主的一切决
策,都取决于他们的卜筮、预言。这种局面甚至类似于普通法下的违宪审查呢。
也就是说,在西周制度中,司法权乃是一种与统治权并列、独立于统治权之外、另外拥
有自己的来源的权力。但除了个别宪章性质的法律之外,法律大多是拥有祭祀、司法和
行政权力的官员,分散地创制的。这才是判例法的真正意义:国王的归国王,法律却并
不归国王。相反,法律归司法贵族。这也正是孔子所坚持的封建制下贵族共和传统中必
不可少的要素。
而颁布成文法的郑晋二国,已经出现了郡县制的雏形。从某种意义上说,封建与郡县制
的区别,在政体上,实际上就表现为贵族共和制与君主制之间的区别。郡县制必然导致
君主权力的无限加强(第58页)。
在这种君主制下,君主在掌握(并扩大)了统治权之外,又掌握了法律之权。诚如本书
作者所指出的,成文法的理论支柱正是《管子·任法》篇中的一句话:“生法者君也,
守法者臣也。”由郑晋之实际掌握统治权力者颁布成文法,不啻告诉臣民:你们只应服
从统治者所颁布的法律,只有统治者所颁布的条文才是真正的法律。
这正是近世法律实证主义的核心:法律即等于主权者之命令,是统治者意志的体现。而
所谓司法,也不过是从主权中派生出的一种权力。而在集权的君主制下,君主就是拥有
全部立法权的主权者,法家所说的法,均是君主所立之法。而解释及执行法律的司法官
员,也不过是该主权者的一个专业执行人员人员而已。总之,法律的权威来自于统治者

孔夫子的伟大之处就在于他以哲人的眼光见微知著,洞见到了铸造刑鼎的象征意义。孔
子指出,在传统共和政体中,掌管法律的“卿大夫”通过对法律的解释来行使司法权力-
-注意,这些卿大夫的地位是世袭的而非君主所任命。在据此而形成的法律的约束下“民
是以能尊其贵,贵是以能守其业”。这样的法律对于君主他的属臣也具有约束力,从而
使君主不可能任意地剥夺贵族的“业”,也即贵族的事务和责任。
而晋铸刑鼎,将法律条文化,固定化,实际上剥夺了法律贵族的解释性立法权,他们的
司法活动也不过是机械地适用统治者颁布的法律,从而成为纯粹的君主下属,而他的判
决的效力,也不再来自他自身的权威,而来自君主颁布的法律本身,即君主本身。事实
上,成文法使法律贵族成为多余的,即孔子所疑惑的:“贵何业可守?”表面上看,现
在,普通人民可以直接按照自己对于法律的理解来调整自己的行为,但实际上,统治者
却将统治权与司法权合二为一,这通常会导致权力的高度集中,也即专制。因为,其权
力缺乏了贵族、包括法律贵族的制约,将更为重要强暴。古典作家早就论证过这一点。
因此,在孔子看来,传统的判例法之被废弃与成文法的兴起,意味着贵族的自由将会缩
小,意味着共和传统衰落,专制政体之兴起,进而会导致人民的自由的缩小。后来的秦
发展了最为典型的郡县制,其君主的权力也最为集中,其法律也完全以成文法为准,而
那里的统治也正是最为暴虐的。是以孔子始终坚持判例法,如《论语》所说,“温故而
知新,可以为师矣”,“成事不说,遂事不谏,既往不咎”,“临事而惧,好谋而成”
,其实所指的都是判例法的原则,后来才被引申到更为广泛的含义。
实际上,参之以罗马法的历史,这一点更为显豁。罗马法的法典化,也恰好发生于帝制
时代。而在共和时代,规范罗马人民之日常行为的,乃是市民法,而“关于法(ius)的
传统材料恰恰保存在僧侣们的深宅之中,法的正式解释者正是一个由僧侣组成的团体”
(罗马法史,第97页)。后来,在法律世俗化后,取代祭司的是法学家,他们通过解释
传统的法,而揭示规范,从而为罗马人民立法。罗马人认为,他们的市民法是“以不成
文形式由法学家创造的法”。总之,罗马的市民法是 “在城邦机构的权威之外形成并发
展起来的规范体系”,这与铸刑鼎之前的中国古典法律体系是完全相同的。而当罗马共
和制度蜕化为帝国制度后,优士丁尼则为罗马制订了法典,而这主要是为了巩固其专制
制度,一如秦人之为确立君主专制地位而以成文法典治国。
孔子是伟大的,他敏锐地指出了成文法与判例法背后的政体差异。透过《儒家法律传统
》书,我们当清楚,至少就古典时代而言,判例法与贵族共和和自由间、成文法与君主
专制间呈现正相关。

(武树臣,儒家法律传统,法律出版社,2003年,285页)